那么寻衅滋事罪中殴打他人的“情节恶劣 ”怎么从

程度上来判断呢 ? 答案看来只能是殴打他人没有达到轻

伤或轻伤以上 ,根据我们对伤害程度的分级 ,身体的伤害

可以分为轻微伤、轻伤、重伤、伤害致死 ,寻衅滋事罪的殴

打他人就只能落在“轻微伤 ”这一标准。问题似乎解决

了 ,可一旦跳出刑事法的范畴 ,再分析这一标准 ,问题依

然存在 ,隶属于行政法律体系的《治安管理处罚法 》第 26

条也规定了应当接受治安处罚的寻衅滋事行为 ,《治安管

理处罚法 》规定的寻衅滋事行为与刑法规定寻衅滋事罪

的行为程度到底有什么差别 ,仍然难以找到明确、可操作

且有说服力的答案。从这个角度来看 ,寻衅滋事罪中情

节程度的明确性缺失 ,不仅是刑事立法的问题 ,也是国家

整个法律体系中各组成部分衔接性的缺失。

这里存在一种情况 ,即如果行为人以伤害他人的故

意 ,实施了一个伤害他人身体的行为 ,可是客观上仅造成

了被害人轻微伤 ,那么 ,在这种情况下行为人的行为性质

应该如何认定。这就是所谓的“故意伤害未遂 ”的问题 ,

对这一问题确实存在争议。有的学者认为 ,这种情况根

本就不构成犯罪 ,排除了故意伤害罪未遂的存在可能。

有的学者认为 ,故意伤害罪的未遂最多也就是故意伤害

中重伤害存在未遂。笔者认为 ,故意伤害罪未遂不仅理

论上可以成立的 ,客观上也是存在的。如果认为有伤害

故意而没有造成轻伤或者轻伤以上的伤害结果 ,就否定

了故意伤害罪未遂存在的可能 ,这是与主客观相统一原

则相违背的 ,是一种客观归罪化或者是唯结果归罪化的