表现。在这里讨论故意伤害罪的未遂 ,对于区分寻衅滋

事罪与故意伤害罪有着特殊的意义。我们如果承认故意

伤害罪未遂之可能 ,对于司法实践有着非常重要的指导

作用。这有利于解决在寻衅滋事罪认定中出现的司法困

境抑或司法无奈。不能根据行为是否造成了轻伤结果区

分寻衅滋事罪与故意伤害罪。换言之 ,不能认定为“凡是

造成轻伤以上结果的都不成立寻衅滋事罪 ,没有造成轻

伤以上结果的才成立寻衅滋事罪 ”这是因为 ,既然没有造

成轻伤的行为都能构成寻衅滋事罪 ,造成轻伤以上结果

的行为更能成立寻衅滋事罪。再者 ,倘若采纳这种区分

标准 ,那么 ,当部分鉴定结论认定行为造成了轻伤 ,部分

鉴定结论认为行为造成了轻微伤时 ,司法机关就会束手

无策。⑦

承认故意伤害未遂之可能 ,将为诸如“方玄昌、方舟

子遇袭案 ”这样的案件提供有力的理论支持。从“方玄

昌、方舟子遇袭案 ”中 ,我们发现 ,被告人肖传国等人以报

复伤害的故意 ,实施了对被害人的人身侵害 ,最后伤情鉴

定为轻微伤 ,如果我们排除故意伤害未遂的可能 ,仅从行

为人的行为后果出发 ,我们可以得出以下结论 :行为人造

成轻微伤 ,不构成刑事犯罪 ,按照《治安管理处罚法 》就可

以进行处罚。即使结合行为人的主观故意 ,笔者认为实

难得出构成寻衅滋事罪的结论。

五、结语

现在很多刑事司法的困惑甚至是“尴尬 ”